Actualmente, para la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, no es suficiente que al momento del despido el trabajador tenga quebrantos de salud, esté en tratamiento médico o se le hubieran concedido incapacidades médicas, sino que debe acreditarse por lo menos, «una limitación física, psíquica o sensorial».
i) Para los casos ocurridos antes de la entrada en vigor de la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad (el 10 de junio de 2011 para deficiencias de largo plazo y el 7 de febrero de 2023 para aquellas de mediano y largo plazo, conforme a la Ley Estatutaria 1618 de ese año) debe acreditarse que la «limitación física, psíquica o sensorial» ascienda a un porcentaje de PCL igual o superior al 15 %, como lo consigna el artículo 7° del Decreto 1463 de 2001 (CSJ SL1154-2023).
ii) Para los siniestros ocurridos posteriormente, no se corrobora que la deficiencia «física, mental, intelectual o sensorial» tenga un porcentaje mínimo (CSJ SL1152-2023).
Sin embargo, para cualquiera de los eventos, el criterio actual es que, a fin de que se configure la figura proteccionista del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, con la referida minusvalía debe concurrir «la existencia de barreras que puedan impedir al trabajador que sufre la deficiencia el ejercicio efectivo de su labor, en igualdad de condiciones que los demás» (CSJ SL1152-2023).
Se entiende por barreras, de cara a lo descrito en el artículo 2.5 de la Ley 1618 de 2013 que son «cualquier tipo de obstáculo que impida el ejercicio efectivo de los derechos de las personas con algún tipo de discapacidad», comprendida la minusvalía como «algún tipo de deficiencia a mediano y largo plazo».
La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha descrito que las barreras pueden ser:
a) Actitudinales: Aquellas conductas, palabras, frases, sentimientos, preconcepciones, estigmas, que impiden u obstaculizan el acceso en condiciones de igualdad de las personas con y/o en situación de discapacidad a los espacios, objetos, servicios y en general a las posibilidades que ofrece la sociedad;
b) Comunicativas: Aquellos obstáculos que impiden o dificultan el acceso a la información, a la consulta, al conocimiento y en general, el desarrollo en condiciones de igualdad del proceso comunicativo de las personas con discapacidad a través de cualquier medio o modo de comunicación, incluidas las dificultades en la interacción comunicativa de las personas.
c) Físicas: Aquellos obstáculos materiales, tangibles o construidos que impiden o dificultan el acceso y el uso de espacios, objetos y servicios de carácter público y privado, en condiciones de igualdad por parte de las personas con discapacidad.
Para facilitar el análisis de estas situaciones, se crearon unos aspectos a tener en cuenta al momento de evaluar la situación de discapacidad que conlleve a la protección de estabilidad laboral reforzada:
i) La existencia de una deficiencia física, mental, intelectual o sensorial, una limitación o discapacidad de mediano o largo plazo -factor humano-;
ii) El análisis del cargo, sus funciones, requerimientos, exigencias, el entorno laboral y actitudinal específico -factor contextual-; y
iii) La contrastación e interacción entre estos dos factores -interacción de la deficiencia o limitación con el entorno laboral-.
Si del análisis referido se concluye que el trabajador está en situación de discapacidad y la terminación del vínculo laboral es por esta razón, el despido es discriminatorio y, es preciso declarar su ineficacia por lo que procede el reintegro con el pago de salarios y demás emolumentos respectivos, junto con la orden de los ajustes razonables que se requieran y la indemnización contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
Valga aclarar, que la Corte Constitucional, ha considerado que en ninguno de los escenarios aplica la exigencia de un porcentaje mínimo, pues a su criterio, el mero estado de «debilidad manifiesta» es suficiente. Pero además, tampoco contempla la necesidad de la existencia de barreras (CC SU049-2017). Esto, puede generar escenarios diferentes en la resolución de los casos desde el orden de una tutela y un proceso ordinario laboral. Por tal motivo, es importante tener claras las tesis de cada una de las altas corporaciones.
